RESUMO: A compreensão dos termos vulnerabilidade e hipossuficiência é de suma importância nas relações consumeristas, pois atinge o âmago desse ramo do Direito. Assim, necessário distinguir os institutos e perquirir a legitimidade do Ministério Público e da Defensoria Pública na tutela dos sujeitos envolvidos em tais demandas. Considerando a legislação, a doutrina e a jurisprudência atinentes ao tema, o estudo observou a possibilidade de intervenção, em verdade, a obrigatoriedade que paira sobre esses órgãos, em se tratando de relações jurídicas privadas que envolvam hipervulneráveis. Concluiu que a legitimidade e relevância da participação decorrem das normas atuais e da pertinência temática.     

Palavras-chave: vulnerabilidade, hipossuficiência.

1.INTRODUÇÃO

De início, cumpre esclarecer que as ideias de vulnerabilidade, hipossuficiência e boa-fé objetiva, partem da dignidade da pessoa humana, que é o núcleo intangível do direito moderno.

Os princípios da vulnerabilidade e da hipossuficiência são situações jurídicas que se prestam a fundamentar a tutela especial conferida por nossa legislação aos que se encaixem nas hipóteses de sua incidência.

Dessa forma, o trabalho busca conceituar vulneráveis e hipossuficientes. Muito embora próximos, vulnerabilidade e hipossuficiência não se confundem, possuem diferenças nítidas que o trabalho pretende demonstrar.

Por outro lado, de nada adianta um sistema protetivo denso, uma legislação completa, se aqueles que mais precisam da proteção jurisdicional não podem exercer tais direitos de forma eficiente, em paridade de armas com aquele que entabula o contrato de consumo.

É nesse escopo que surgem o Ministério Público e a Defensoria Pública, órgãos que são dotados de legitimidade para atuar nessas demandas, possuem afinidade temática, e mais ainda, têm condições estruturais de promover a adequada defesa dos vulneráveis e hipossuficientes em juízo.

O presente estudo defende que tais instituições são mecanismos de transformação e emancipação social, de modo que é através delas que os verdadeiramente hipervulneráveis (art. 39, IV do CDC) conseguirão perseguir e usufruir de seus direitos.

2.VULNERABILIDADE

O Código de Defesa do Consumidor foi concebido para proteger o polo tido como mais vulnerável na relação consumerista, o consumidor. Portanto, o princípio da vulnerabilidade (art. 4º, I do CDC) deve ser entendido como o princípio básico do sistema consumerista, sem ele, não fará sentido qualquer norma protetiva.

Segundo o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, consumidor pode ser definido como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Essa definição é chamada pela doutrina de consumidor em sentido estrito, strito sensu ou standard, diferenciando-se do consumidor por equiparação (arts. 2º, p. único, 17 e 29 do CDC).

Da leitura do caput do art. 2º, ante uma interpretação literal, o CDC parece adotar a teoria finalista ou subjetiva. Ou seja, consumidor é todo aquele não profissional, que, ao adquirir um produto ou serviço, o utiliza no âmbito familiar, sem finalidade econômica.

No entanto, Cláudia Lima Marques vai além e aduz que para a correta definição de consumidor e delimitação de abrangência de aplicação do CDC nas relações contratuais, seria necessário fazer uma interpretação teleológica da regra do art. 2º com o sistema consumerista, buscando a ratio principal da norma. Assim, destinatário final, para fins de definição de consumidor, seria todo aquele reconhecido como vulnerável em uma relação contratual, de modo que todos esses merecem receber a tutela especial do CDC. MARQUES (apud MEDEIROS, 2020, p. 33).

A doutrina majoritária ensina que são três os tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

Entende-se por vulnerabilidade técnica a situação em que o consumidor não detém qualquer conhecimento específico sobre o produto ou serviço que procura, de modo que fica em desvantagem frente ao fornecedor, podendo até ser iludido.

Vulnerabilidade jurídica ou científica, é a ausência de conhecimento das normais jurídicas, a falta de intimidade com demandas jurídicas, ou algum outro conhecimento técnico-científico.

A vulnerabilidade fática, também chamada de socioeconômica, é a desigualdade material entre os contratantes. O fornecedor sempre impõe sua superioridade, seja através do seu poder econômico, em função de sua posição de monopólio, da natureza essencial do produto ou serviço, etc.

Por último, a professora Cláudia Lima Marques defende, em doutrina, uma quarta modalidade de vulnerabilidade, que seria decorrência da vulnerabilidade técnica. Trata-se da vulnerabilidade informacional, referente à necessidade crescente de informação na sociedade atual.

Dessa forma, é a vulnerabilidade que deve ser o princípio fundante para aplicação ou não da norma consumerista ao caso concreto. Cabe ao exegeta, perquirir se uma das partes está em inferioridade, para então restabelecer o equilíbrio contratual, através da aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça já adotou a teoria finalista para fins de aferição de destinatário final (STJ, REsp. 218505/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 14/02/2000. STJ, REsp. 475220/GO, Rel. Paulo Medina, 6ª Turma, DJ 15/09/2003).

No entanto, a tendência atual, na esteira de Cláudia Lima Marques, é abrandar tal entendimento para, a depender do caso concreto, considerar consumidor não só o destinatário final, mas também a parte que detenha vulnerabilidade na relação jurídica.

Assim decidiu o STJ:

A jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou o definido pela Teoria Finalista Mista, ou seja, consumidor é todo aquele que possua vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, mesmo que não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, mas se apresenta em situação de fragilidade. (STJ, AgInt no REsp 1719344/RO, Min. Marco Aurélio Bellizze, 3º Turma, DJe 15/05/2018).

Este tribunal formou jurisprudência no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no CDC. (STJ, AgInt no AREsp 728797/RS, Min. Marco Buzzi, 4º Turma, DJe 28/05/2018).

Assim, nos termos do que se tem chamado de teoria finalista mitigada ou finalista aprofundada, o STJ decidiu que o consumidor intermediário, qual seja, aquele que adquiriu o produto ou serviço para sua atividade empresarial, pode ser agraciado com a tutela do CDC quando restar demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte.

Por fim, cabe lembrar que no direito do consumidor, a vulnerabilidade da pessoa física é presumida, enquanto a da pessoa jurídica deve ser provada no caso concreto.

3.HIPOSSUFICIÊNCIA

O Código de Processo Civil esclarece que, em regra, nas relações privadas cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto o réu deve provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos. É o que a doutrina chama de distribuição estática do ônus da prova (art. 373, I e II do CPC/15).

Entretanto, em alguns casos, o CPC autoriza que o magistrado distribua o ônus da prova de maneira diversa. Denomina-se essa hipótese de distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º do CPC/15).

Conforme ensina Leonardo de Medeiros Garcia (2020, p. 109), o Código de Defesa do Consumidor adotou a regra de distribuição dinâmica do ônus da prova, pois no caso concreto, com o objetivo de reequilibrar a relação processual, o juiz poderá inverter a distribuição inicialmente feita pela regra geral do Código de Processo Civil.

Ou seja, ajuizada a ação consumerista, o autor deve provar o fato que constitui seu direito; no entanto, a depender do caso, quando a prova for difícil de ser realizada pelo consumidor ou quando for demasiadamente onerosa, ensejando hipossuficiência, o juiz pode inverter o ônus, de modo diverso da regra encampada pelo CPC. Outra situação capaz de ensejar inversão do ônus da prova é aquela em que as alegações do consumidor são plausíveis, quando há verossimilhança.

Em conclusão, o art. 6º, VIII do CDC facilita a defesa do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, sempre que o juiz a determinar de ofício ou a requerimento, nos casos de alegação plausível ou hipossuficiência.

Outrora doutrina e jurisprudência debatiam se a inversão do ônus da prova seria regra de procedimento, a ser determinada no despacho saneador, ou se seria uma regra de julgamento, a ser imposta quando da prolação da sentença.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015 tal discussão foi superada, uma vez que o art. 357, inciso III, determina que o juiz deverá distribuir o ônus da prova na decisão de saneamento e organização do processo, em clara adesão à teoria da regra de procedimento.

A inversão do ônus da prova busca dar suporte ao consumidor com dificuldade econômica ou técnica para que este possa mais facilmente provar os fatos constitutivos de seu direito.

Mas frise-se, a inversão do ônus da prova, instituída pelo art. 6, VIII do CDC não é automática, ela deve ser deferida pelo magistrado, por ser uma regra ope judicis.

Por outro lado, o CDC também dispõe de hipóteses de inversão do ônus da prova ope legis, pela lei, casos em que não é necessária uma manifestação judicial para tanto.

São três os casos.

O art. 12, §3º do CDC e o art. 14, §3º do CDC, atribuem ao fornecedor o dever de provar que o produto ou serviço não tem defeito. Nessas situações, o defeito é presumido pela norma, de forma que basta ao consumidor comprovar o dano e nexo causal.

Já o art. 38 do CDC atribui a quem patrocina a publicidade o ônus de comprovar a veracidade das informações ali veiculadas.

É nula a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão quando gerar maior ônus para a parte hipossuficiente defender-se ou invocar a jurisdição, propondo a ação de consumo em local distante daquele em que reside. STJ, CC 32868/SC DJU 11/03/2002, p. 160, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 18/02/ 2002, 2ª Seção)

Portanto, observada a hipossuficiência, o sistema processual possui mecanismos para facilitar a defesa da parte hipossuficiente.

4.MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORIA PÚBLICA

Segundo os promotores de justiça Marcus Paulo Queiroz Macêdo e Anderson de Castro Ogrizio (2016, p. 42), o termo “ministério” deriva do latim ministerium, minister, que revela o significado de ofício do servo, função de servir, mister ou trabalho, e “público” é aquilo que pertence ao povo, à plebe, a todos indistintamente.

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da Constituição Federal de 1988).

Na esteira de Hugo de Nigro Mazzilli (2007, p. 33-36), pode-se conceituar Ministério Público como

“o órgão do Estado (e não do governo, nem do Poder Executivo), dotado de especiais garantias, ao qual a Constituição e as leis cometem algumas funções ativas ou interventivas, em juízo ou fora dele, para a defesa de interesses da coletividade, principalmente os indisponíveis e os de larga abrangência social”.

É atribuição do Ministério Público promover a defesa civil e penal do consumidor.

Na esfera civil, o Ministério Público é um dos colegitimados à tutela coletiva do consumidor (arts. 81 e 82 do CDC), mas não é sua atribuição atuar em demandas estritamente individuais. 

Portanto, a atuação ministerial deve se dar em matéria de direito coletivo lato sensu, ou seja, difuso, coletivo stricto sensu ou individual homogêneo.

Em que pese certa divergência doutrinária, defende-se que quanto aos interesses individuais homogêneos, o Ministério Público somente possui legitimidade ativa quando estiver devidamente caracterizado relevante interesse social ou quantos os interesses em questão sejam indisponíveis. (WATANABE, 2004, p. 818).

No mesmo sentido, é a lição de Luís Roberto Barroso (2007, p. 45), para quem o Ministério Público tem sua atuação limitada quando se trate de direitos individuais homogêneos, somente tendo legitimação para agir quando os direitos em disputa sejam indisponíveis ou haja interesse social relevante envolvido ou relevância social na tutela coletiva.

A defesa penal do consumidor pelo Ministério Público, se refere basicamente aos crimes contra as relações de consumo, disciplinados entre os arts. 61 e 80 do Código de Defesa do Consumidor e na Lei n. 8.137/90.

A Defensoria Pública está prevista na Constituição Federal de 1988 e cabe a ela implementar e gerir o serviço público de assistência jurídica, de forma integral e gratuita aos que dela necessitarem. (RÉ, 2016, p .37).

Nos termos do art. 134, caput da CF/1988:

“A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal”.

A Defensoria Pública, como autêntico órgão instituído pelo Estado, está inserida como legitimada concorrente à defesa do consumidor, nos termos do art. 82, II do CDC. Ademais sua legitimação é mais ampla que a do Ministério Público, pois refere-se à tutela individual e coletiva.

Hoje, a Defensoria Pública é um instrumento da democracia, bem como uma expressão desse regime, ela não busca garantir apenas o amplo acesso à justiça, almeja ainda contribuir para a emancipação social da população vulnerabilizada.

5.CONCLUSÃO

É necessário concluir que vulnerabilidade e hipossuficiência são institutos similares, mas são dotados de diferenças nítidas quanto à sua natureza jurídica. A ideia de vulnerabilidade reconhece a fragilidade do consumidor. Já a hipossuficiência traz um plus, abrange o desconhecimento do produto, do serviço, envolve a capacidade econômica e abarca questões complexas da esfera do fornecedor, na seara processual[1].

Diante do exposto, conclui-se que no direito consumerista a vulnerabilidade do consumidor pessoa física possui presunção absoluta (jure et de juris), sendo que a consequência prática de tal presunção é o estabelecimento de direitos e garantias especiais ao consumidor, bem como de deveres ao fornecedor. A priori, a vulnerabilidade se materializa e produz seus efeitos no plano de direito material.

Já a hipossuficiência não é presumida (juris tantum), devendo ser demonstrada no caso concreto. Hipossuficiência é fenômeno de ordem processual que deve ser materializada nos autos.

Portanto, pode-se afirmar que embora todo consumidor seja vulnerável, nem todo consumidor é hipossuficiente.

A jurisprudência, entretanto, não costuma diferenciar os dois institutos.

“A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo e, portanto, impõe-se que seu exame seja realizado dentro do microssistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, observando-se a vulnerabilidade material e a hipossuficiência processual do consumidor." (STJ. REsp 1293006, 3ª Turma, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, J.: 21/06/2012).

As atribuições dos membros do Parquet constituem verdadeiros poderes-deveres, no dizer de Francesco Carnelutti “não tem no processo um direito a exercitar, e sim um dever que cumprir”. (CARNELUTTI, 2004, p. 81).

No Brasil, a Defensoria Pública deve prestar uma assistência jurídica qualificada e potencializada na tutela dos direitos fundamentais, especialmente em situações de vulnerabilidade, sempre ponderando os direitos envolvidos e as peculiaridades do caso. Desse modo, o Defensor Público está investido na missão de genuíno agente político de transformação social. (RÉ, 2016, p. 42 – 46).

A defesa do consumidor é uma garantia fundamental, assim como um dever do Estado (art. 5º, XXXII da CF).    

No tocante à defesa da saúde do cidadão, há legitimidade concorrente entre o Ministério Público e a Defensoria Pública, seja de maneira individual ou coletiva.

Diante das funções análogas desempenhadas, conclui-se que as duas instituições devem caminhar alinhadas, na busca pela racionalização do serviço prestado e por uma melhor efetividade prática, sempre em nome do bem comum.  

6. REFERÊNCIAS

ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Prática no direito consumidor. 1. Ed. São Paulo: Atlas, 2020.

BARROSO, Luís Roberto. A proteção coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action norte americana. De Jure – Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 8. P. 34-55, jan./jun. 2007, p. 45.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Vol. II. 2. ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2004.

DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 11. Ed. Salvador: Juspodivm, 2017. V.4.

DIFERENÇAS entre vulnerabilidade e hipossuficiência. Direito diário, 2015. Disponível em: <https://direitodiario.com.br/diferencas-entre-vulnerabilidade-e-hipossuficiencia-2/>. Acesso em: 18 de jan. de 2021.

FLEXA, Alexandre et alii. Manual do advogado cível. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Código de defesa do consumidor comentado: artigo por artigo. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

MACÊDO, Marcus Paulo Queiroz et alii. Manual do promotor de justiça. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministério Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo: volume único. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggieri. Manual do defensor público. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

WATANABE, Kazuo et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.